Ünite 3: Hukuk Sistemleri ve Türk Hukuk Tarihi
Her hukuk düzeni, kendi hukuk kurallarını ifade etmeye yarayan kavramları içerir. Hukuk kültürü, belirli bir toplumda, o toplumu oluşturan bireylerce genellikle paylaşılan, hukuka ilişkin fikirler, tutumlar, değerler, kanıtlar ve beklentiler toplamı olarak tanımlanabilir.
Karşılaştırmalı hukuk, geliştirdiği çözümleme düzeyleri, özgül ayrımlar ve terim dağarcığıyla yeryüzünde farklı ulus, kültür ve toplumların hukuk düzenlerinin çeşitliliklerine karşın gene de hukuk gibi birleştirici bir kavram altında anlaşılır kılınmasına katkı sağlar.
Hukuk sistemleri arasında bir karşılaştırmadan söz edebilmek için, karşılaştırmada örtülü ya da açıkça şu üç unsurun bulunması yöntem bilimsel bir gerekliliktir:
Karşılaştırmalı hukukta hukuk sistemleri belirli kümelere ayrılarak sınıflandırılır. Sınıflandırma ölçütü olarak ırk, hukuk tekniği, dil, ortak tarihsel geçmiş, ideoloji ve benzeri unsurlar esas alındığından karşılaştırmalı hukuk alanında bir sınıflandırma ortaya koymak mümkün olmayabilir (S:54, Şekil 3.1).
Hukuk Sistemleri;
Hukuk sistemi, hukuk terminolojisinin çok anlamlı terimlerinden biridir. Çoğu zaman bir ülkedeki hukuk kurallarının bir dizge ya da birbiriyle içsel bağları bulunan bir düzenek olduğunu ifade etmek için kullanılır. Ancak, ulusal hukuk sisteminin alt düzeneklerini ifade etmek için de “sistem” terimine başvurulur: Ceza hukuku sistemi, İnfaz sistemi” gibi…
Kıta Avrupası Hukuk Sistemi denildiğinde ise Nordik ülkeler hariç Avrupa Kıtasındaki ulusların hukuk düzenlerini, Roma Hukuku’na dayalı olma özelliği temelinde kuşatan bir üst kavramdan söz edilmiş olur.
Batı hukuk kültürü içerisinde tarihsel evrimi oldukça farklı iki hukuk ailesini birbirinden ayırt etmek gerekir;
Kıta Avrupası Hukuku’ndan, Avrupa’nın ada kısmında, yani İngiltere’de değil de kıta kısmında, yani şimdiki Almanya, İtalya, Fransa, İspanya, Hollanda, Avusturya ve İsviçre ülkelerinin bulunduğu bir coğrafyada ortaya çıkıp evrilen bir hukuk sistemini anlamaktayız.
Tedvin (codification, yasallaştırma), bir ülkede dağınık halde bulunan hukuk kurallarının ait oldukları hukuk dalına bağlı olarak derlenip sistemli bir bütünlüğe kavuşturulması etkinliğidir.
Hukuk tarihi açısından Roma Hukuku, Roma şehrinin kuruluş tarihi olarak kabul edilen MÖ 753 yılından, Doğu Roma İmparatoru Iustinianus’un MS 565 yılında ölümüne kadar geçen zaman içinde Roma’da ve egemenliği altındaki Akdeniz’i çevreleyen topraklarda uygulanmış olan hukuktur. Bu anlamda, bir şehir devletinden krallık, cumhuriyet ve imparatorluğa evrilen; böylece çok farklı toplumsal ilişkileri yöneten ve yaklaşık 1300 yıllık bir tarih dönemine varlığını yayan bir hukuk kültüründen söz etmiş oluyoruz.
Corpus Iurus Civilis, MS 529-534 yılları arasında Doğu Roma İmparatoru Iustinianus tarafından hazırlatılan Roma Hukuku konusunda en kapsamlı külliyattır.
Roma Hukuku’nun İlkeleri: Roma Hukuku’nun kavramsal yapısını anlayabilmek için başvurulabilecek kaynak, Kurumlar anlamına gelen Institutiones’lerdir. Gaius’un Institutiones’i;
olmak üzere üç bölümdür (S:56, Şekil 3.2).
Gaius, üç kategori insanı birbirinden ayırır:
Doğal borç ilişkisinde, alacaklı alacağını elde etmek için dava hakkına sahip değildir, ne var ki bu durum kimi hukuki sonuçların doğumuna engel de değildir. Örneğin borçlu borcunu yerine getirirse, sonradan bunun doğal borç olduğu gerekçesiyle onu geri isteyemez. Pek çok modern hukukta kumar borcu, doğal borcun bir örneği olarak yer alır.
Köle: Roma’da köle halini almanın bir çok nedeni vardır. En önemlisi savaş esirliğiydi. Savaşta esir düşen yabancı ve onun alt soyu, onu esir eden veya satın alan Roma vatandaşının malıdır.
Vatandaş: Roma Hukuku’na göre özgür bir kimsenin hak sahibi olabilmesinin koşulu, onun aynı zamanda vatandaş da olmasıydı. Roma vatandaşlığı doğum yoluyla, azat etme ile ve tevcih yoluyla elde edilebilirdi.
Aile Reisi: Roma aile hukukunda aile kavramı, günümüzdekinden farklı olarak bir aile reisinin egemenliği altındaki kişilerin topluluğunu ifade ederdi. Bu kişilerin aralarında kan bağı olabileceği gibi; evlat edinme veya bir aile reisinin başka bir aile reisinin egemenliğine girmesi durumlarında olduğu gibi kan bağı olmayabilir de.
Pandekt Hukuku: Hukuk biliminin güncel ilgisinin konusunu oluşturan Roma Hukuku Orta Çağ ve Rönesans sonrasında Avrupa’daki merkezlerde işlenen; giderek yerel gelenek hukuklarının yerini almakla Kıta Avrupası’nda benimsenen bir özel hukuk kültürünü; Pandekt Hukuku’nu ifade eder.
Pandekt Hukuku, Ortaçağ sonlarına doğru Batı Avrupa ülkelerinde ortaya çıkan Roma Hukuku’nun benimsenmesi
19. yüzyıldaki kanunlaştırma (codification) hareketlerine dek sürmüştür. Bu süreçte ortak hukuk (ius commune) olarak da kullanılan Roma Hukuku, Corpus Iuris Civilis’in en önemli bölümü Digesta’nın Yunan dilindeki karşılığıyla Pandekt Hukuku olarak da adlandırılmıştır.
Orta Çağ’dan 19. yüzyıl başına dek sürmüş olan Kutsal Roma-Cermen İmparatorluğunun sınırları tarih boyunca değişikliklere uğradı. En güçlü döneminde imparatorluk bugünkü Almanya, Avusturya, İsviçre, Lihtenştayn, Lüksemburg, Çek Cumhuriyeti, Slovenya, Belçika, Hollanda toprakları ile Polonya, Fransa ve İtalya topraklarının bir bölümünü kapsıyordu.
1495 yılında Kutsal Roma-Cermen İmparatorluğunun en yüksek yargı organı, kural olarak Roma Hukuku’na göre karar verileceğine; Cermen örf adet hukukuna, ancak böyle bir örf adet kuralının varlığının kanıtlanması halinde başvurulabileceğine hükmetti. Böylece Pandekt Hukuku;
Bugün Kara Avrupası’nda uygulanan hukuk büyük ölçüde Roma-Cermen Hukuku’ndan etkilenmesi, birçok kurum Roma-Cermen Hukuku’ndaki esaslar çerçevesinde uygulanagelmiştir.
İngiliz Hukuku: Kıta Avrupası hukuk sisteminden farklı olarak İngiliz Hukuku genel kavramlara ve bağlantılı oldukları yasalara değil, örnek olay gruplarına ve bunların konu edinildiği yargı kararlarına dayalıdır. Bir Avrupalı için hukuk deyince zihninde canlanan imge yasa ve yasama etkinliği iken bir İngiliz için bu yargılama etkinliğidir.
İngilizler için hukuk kuralı, yasama etkinliğinin sonucu olarak ortaya çıkmış genel ve soyut bir düzenlemeyi değil; kimi örnek yargı kararlarında işlenen çözümleri ifade eder: Yasama etkinliği sonucunda ortaya çıkan hukuk kuralı, ancak yargısal olarak yorumlandığında İngiliz Hukuk sistemi ile bütünleşmiş olur. Bu durum İngiliz Hukuku’nun tarihsel olarak üç kaynağa dayalı olarak gelişmesiyle ilgilidir:
Common Law: Geniş anlamda Common Law İngiltere, A.B.D., Avustralya, Yeni Zelenda ve Kanada gibi ülkelerin hukuklarının ortak adını, bir hukuk ailesini ifade eder. Dar anlamda Common Law ise 1066’da İngiltere’yi işgal eden Normanların adalet hizmetini gerçekleştirmek amacıyla atadıkları gezici yargıçların oluşturdukları aşırı biçimci hukuku ifade eder.
Equty: Common Law’ın aşırı biçimciliğinin karmaşık formüllerine göre değil de yargıcın vicdanı ve hakkaniyet ilkelerine göre yargılamasından doğan içtihat hukukudur.
Statute Law: İngiliz Hukuku’nun içtihattan sonraki ikincil kaynağıdır. Statute law (yasa hukuku), parlamentonun çıkardığı yasalar, onayladığı anlaşmalar ve bunların uygulanma usul ve esaslarını gösteren düzenlemeleri kapsar.
Magna Carta Libertatum; 1215 tarihinde Papa III. Innocent, Kral John ve baronları arasında imzalanmıştır. Kralın bazı yetkilerinin sınırlandırılmasını ve hukuk kurallarının kralın iradesinden daha üstün olduğunu ilan ediyordu. Magna Carta kısaca;
Amerikan Hukuku: Amerikan Hukuku, hukuk tarihi ve kuramı açısından özel bir yere sahiptir. Çünkü doğudaki görece düzenli yaşamı saymazsak, Amerika’nın batısına göç hareketi, hukuksuz bir toplumsal yaşam biçiminden hukuki bir toplumsal yaşam biçimine geçişin modern dünyadaki belki de tek örneğidir. Sonradan bağımsızlıklarını ilan edip federal bir çatı altında birleşerek Amerika Birleşik Devletlerine dönüşecek olan İngiliz kolonileri ilkel sayılabilecek bir hukuki düzene sahiptiler. Hukuk bazı kolonilerde İncil’e dayandırılmış, bazılarında ise yargıçların insafına terkedilmişti. Üstelik yüzyıl Amerika’sında yazılı hukuk birey özgürlüklerini sınırlandırmaya eğilimli bir tehdit kaynağı olarak algılanıyordu. Buna Fransız hukuk kültürüne bağlı eyaletlerden kaynaklanan, kültürel farklılık tehdidi de eklenince Common Law, Kuzey Amerikan hukuk kültürünün de temeli oldu.
Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi’nin ilan yılı olan 1776’yı esas alırsak, Amerika’da kabul edilen İngiliz Common Law’ı, 1776 yılında İngiltere’de geçerli olan Common Law idi. Ancak bu tarihten sonraki gelişimi, Kuzey Amerika toplumunun isterlerince biçimlendirilip farklılaştı. Benzer bir niteleme Amerikan Hukuku için de bir kaynak niteliği taşıyan Equity için de geçerlidir.
Amerikan Hukuku’nun;
Federal devlet; birden fazla kendi içinde özerk devletin aynı merkezi iktidara tâbi olarak oluşturduğu devlet birliğidir. Federal devlet ve federe devlet (eyalet, kanton gibi isimler de verilir) olmak üzere iki devlet türü bir aradadır. Hukuk düzeni bakımından hem federe devletin hukuku hem de federal devletin hukuku söz konusudur.
Sosyalist Hukuk, Marksist düşüncenin özel bir yorumuna dayalı olarak tasarlanmış bir hukuk düzenini ifade eder. Karl Marx’ın kuramsal hedefi, alternatif bir hukuk sistemi inşa etmekten çok var olanın perdelediklerini açığa çıkartmaktı.
Sovyetler Birliği’nde eskisinden farklı ve modern bir toplumun kurulması, bunun kapitalist değil de sosyalist bir modele göre gerçekleştirilmesi farklı hukuki düzenleme ve anlayışları ortaya çıkardı. İşte karşılaştırmalı hukukçuların “Sosyalist Hukuk Sistemi” adını verdikleri, model olarak bir dönemin Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği (S.S.C.B.) Hukuku’nun alındığı sosyalist hukuk budur.
Sovyetler Birliğinde Hukuk: Sovyet deneyiminde cisimleşen ve Marksizm’in bir yorumunda temel bulan anlayışa göre belirli bir toplumda hukukun içeriğini, egemen sınıfların nesnel yaşam gereksinmeleri ve yararları belirler.
Gerek eski sosyalist, gerekse halen sosyalist olan ülkeler anayasalarında sosyalist hukuk başlıca üç temel ilkeye dayandırılmıştır:
Mülkiyet Biçimleri: Sosyalist hukuk sistemi, çoğu temel kavramıyla Roma Hukuku unsurları taşır. Onu ayrı bir hukuk sistemi yapan temel iki özellik araçsalcılığı ve mülkiyet biçimleri konusundaki farklılığıdır.
Araçsalcılık (enstrümantalizm): Hukuku, salt toplumsal değişmenin bir aracı olarak gören; onun kendine özgü bir doğası olduğunu yadsıyan hukuk ideolojisi. Araçsalcılığın bir diğer sonucu da, hukukun bağımsız bir değer taşımadığı; olsa olsa istenilen düzeni tesis etmek gibi bir araç-değere yönelik olabileceği, yoksa ortak hayır, adalet ve özgürlük gibi amaç-değerlere yönelik bir değer taşımadığı yolundaki ahlaki tutumdur.
Kolektifleştirme: Sovyet siyasi tarihinde Stalin dönemine ait kapsamlı girişimin adı olarak anılmakla birlikte, Sovyet hukuk tarihi bakımından genel mülkiyet sistemindeki dönüşümü ifade eder.
Devlet Mülkiyeti: Devlet mülkiyetinin konusu toprak ve toprağın altı, sular, ormanlar, fabrikalar, değirmenler, madenler, maden ocakları, her türlü ulaştırma, bankalar, iletişim araçları, devlet tarafından kurulmuş olan büyük tarımsal-zirai işletmeler, sovhozlar, şehirde ve sanayi merkezlerindeki konutlardır.
Kollektif Çiftlik Mülkiyeti: Bu kategoride kolhozlar yer almaktadır. Kolhozlar, devlet denetiminde tarımsal üretim yapılan kooperatif çiftliklerdir. Buralarda bulunan canlı ve cansız mallar ile tesisler ve üretilen ürünler kolhozların ve kooperatif örgütlerinin ortaklaşa mülkiyetindedir.
Kişisel Mülkiyet: Eski Sovyet Medeni Yasası’nın 105. maddesi: “Yurttaşlar, maddi ve kültürel ihtiyaçlarını karşılamak üzere, kişisel mülkiyet sahibi olabilirler. Her vatandaş, çalışmaktan ve kendi tasarrufundan doğan gelire, bir eve veya bir evin bir kısmına, yardımcı ev araçlarına, evde yararlanılan eşyaya ve kişisel kullanma ve konfor eşyasına sahip olabilir. Kişisel mülkiyet konusu olan mallar, çalışmadan gelir elde etmek amacıyla kullanılamaz” hükmünü taşıyordu.
Özel Mülkiyet: Kişisel mülkiyet ile özel mülkiyet arasındaki fark, bir malın tahsis edilme amacıdır. Yani bir nesne, malikin ve ailesinin kişisel ihtiyaçlarını karşılamak için kullanılıyorsa kişisel mülkiyet; aynı nesne gelir elde etmek için kullanılıyorsa özel mülkiyet kategorisindedir.
Türk Hukuku’nun Tarihsel Gelişimi
Hukuk kurumları doğarlar, çeşitlenirler, bir coğrafyadan diğerine göçerler, çökerler veya dönüşürler. Eğer bu süreç bir tür evrim, yani hukukun evrimi olarak anlaşılırsa hukuk tarih, hukukun evriminin tarihidir.
Türk toplumunda farklı dönemlerde nasıl bir hukuk yapısının egemen olduğu; hukuki değişmenin hangi etmenlerce belirlendiği sorunu, nihai anlamda Türk kültür tarihi sorunudur.
Osmanlı Türkleri İslam dinine mensup olduklarından özel hukuk alanında uygulanan hukuk İslam Hukuku idi. Osmanlı Kamu Hukuku’nun da bütünüyle İslam Hukuku’na bağlı olduğunu iddia edenler olduğu gibi, İslam Hukuku’nun temel prensiplerinden bazılarına açıkça aykırı hüküm ve düzenlemeler içeren bir Örfi Hukukun, Osmanlı kamu yaşamını, özellikle de devlet geleneğini biçimlendirmesi yüzünden, bu yargıya karşı çıkanlar da vardır.
İslam Hukuku terimi, Şeriat olarak da bilinen ve İslam dinince vazedilmiş ilahi ilkeleri ifade etmekte de kullanılır. Ayrıca, modern döneme kadar fıkıh olarak bilinen “Hukuk Bilimi” kavramına karşılık olarak da kullanılmaktadır. İslam Hukuk Bilimi şeriatın belirli hiyerarşik kaynaklardan saptanacağı kabulüne dayanır. İslam dini açısından dar anlamda şeriat, İslam dinini belirleyen ilahi buyrukların toplamıdır. Klasik İslam Hukuk Bilimi, şeriatı üç ana bölümde incelemiştir:
Şer’iat ve Örf
Tarihçiler Osmanlı Devleti’ni, kuruluştaki beylik dönemi, imparatorluk halini alışı ve çöküşünü içerecek tarzda 1299 ile 1918 tarihleri arasında incelerler. Hukuk tarihi açısındansa bu konu biraz daha farklıdır. Kamu hukuku anlamında beylik ve imparatorluk birbirinden tür ve nitelik olarak farklı iki devlet gibidir. Özel hukuk açısından da Osmanlı’nın bir dönemini diğerine eş görmek mümkün değildir. Osmanlı Hukuku’nu, özellikle kamu hukukunu belirleyen bir nitelik onun aynı zamanda bir örfi hukuk oluşudur.
Kazasker (Kadı asker): Osmanlı Devleti’nde askerî sınıfa ait şer’î ve hukuki davalara bakan hakimdir. Kazasker, kadı ve müderrislerin atama ve tayin işleriyle de yetkiliydi.
Kendisi hukuki bir düzenleme olan Tanzimat Fermanı, Osmanlı toplumunun kendisini zorunlu hissettiği dönüşüm ve yenilikleri ortaya koymaya çalıştığı yeni bir dönemin habercisi oldu.
1800’lerin başlarında gerek özel hukuk, gerekse kamu hukuku alanının yapısı eskiden yanıt verdiği sorunlara yanıt veremez duruma gelmiştir. Böylece Osmanlı toplumu çok geç kalarak da olsa Tanzimat’la beraber hukuksal kurumların modernleştirilmesine ilişkin düzenlemelere girişti. 1839 tarihli Gülhane Hattı Hümayunu’nda vatandaşların kanun önünde eşitliği ilkesi ilk defa beyan edilmiş ve ceza hukukunda keyfiliğin ortadan kaldırılacağı açıklanmıştır. 1856’da Islahat Fermanı ile eşit vatandaşlık hakları yönünde önemli adımlar atılmış, nihayet 1876’da modern anlamda bir anayasa, Kanun-u Esasî ile meclis ve meşruti ilkeler kabul edilmiştir.
Kanun-u Esasî: 1876’da ilan edilmiş, 1878’de II. Abdülhamit tarafından askıya alınmış, 24 Temmuz 1908 ihtilali sonucunda değişikliklerle yürürlüğe girmiş ve kısmen 1924 tarihine kadar yürürlükte kalmış Anayasa’dır.
Mecelle-i Ahkamı Adliyye (Mecelle): 1868-1878 yılları arasında Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyon tarafından derlenen ve Hanefi mezhebinin medeni hukuka ilişkin fıkıh kuralları kodeksidir.
İmparatorluğun I. Dünya Savaşı’ndan yenik çıkması üzerine dayatılan Sevr Antlaşması ile hem fiilen Osmanlı Devleti sona eriyor hem de adli kapitülasyonlar ve konsolosluk mahkemelerinin yetkileri genişliyordu. Anadolu’da başlatılan Kurtuluş Savaşı’nın zaferinden sonra, batılı devletlerle imzalanan Lozan Antlaşması ile her tür kapitülasyon kaldırılmıştı. Bu arada Türkiye Cumhuriyeti’nin egemenliğini sınırlayan adli kapitülasyonlar da kaldırılmıştı.
Adli kapitülasyonların kaldırılması, gecikmiş modernleşmenin tamamlanması ereği ile birlikte yürümüş, hukuk alanında köklü değişimi konu edinen Türk Hukuk Devrimi, hem bağımsızlığın kazanılması hem de modernleşme amacını birlikte yüklenmiştir.
1926 yılında kabul edilen Türk Medeni Kanunu gerekçesinde kapitülasyon ve azınlıkların dini ayrıcalıklarının, ancak laik bir hukuk düzeninde anlamsızlaştırılabileceğini vurgulamaktaydı. Türk Medeni Kanununun 1926’da kabulünün bağımsızlığı güvencelendirme amacını da aşan sonuçları oldu:
