Ünite 2: Hukukun Uygulanması
Hukukun uygulanması yargı örgütünü oluşturan yargı organlarının kararlarına gerekçe ve dayanak yapacakları hukuk kurallarını kullanmaları anlamına gelir. Hukuk kurallarının uygulanmasında en büyük rol kamu görevlilerinindir.
Yargı organları bakmakta oldukları davalarda kararlarını hukuka dayandırmalı ve hukuk kurallarını uygulamalıdır. Yargılama ve yaptırımların hayata geçirilmesi, geniş anlamıyla hukukun uygulanmasıdır.
Yargı organları kararlarını, hukuka dayanan, hukuktan kaynaklanan, hukukun gerektirdiği kararlar olarak sunarlar. Ancak hukuk kurallarına uymamak ve hukukun kaynaklarının ihmal edilmesi aykırılık oluşturacaktır. Bazı kaynakların kullanımı zorunlu ve bağlayıcı iken bazılarının bağlayıcı olmadıkları gibi kararlara ilişkin gerekçe gösterilme zorunluluğu bile yoktur.
Kaynaklar iki şekilde sınıflandırılabilir (S:28, Şekil 2.1):
Asli kaynaklar, zorunlu nitelikteki kaynaklardır ve iki farklı şekilde gruplandırılabilir:
Yazılı Hukuk Kuralları: Hukuk kuralları hukuk, kanun ya da mevzuat olarak da isimlendirilen devlet tarafından çıkarılmış tüm kuralları kapsar. Kanunların yanında çeşitli hukuk kuralları da hukukun işleyişinin önemli unsurları arasında yer alırlar (S:28, Tablo 2.1).
Bu normlar hiyararşisi;
Anayasa: Hukuki düzenlemeler ve örgütlenmeler, ucu Anayasaya kadar giden bir varlık zincirinde yer alırlar. Bütün hukuk sistemi Anayasaya dayanır. Anayasa bazen devleti düzenleyen, bazen dizginleyen, bazen de sınırlayan bir güçtür. Anayasa, devletin temel kuruluşunu, işleyişini, iktidarın el değiştirmesini ve iktidar karşısında bireylerin özgürlüklerini düzenler.
Şu anda geçerli olan Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 1982 Anayasasıdır. Anayasal düzendeki köklü değişiklere olağanüstü durumlarda rastlanır. Anayasa değişiklikleri çok sık yapılmamaktadır. 1921, 1924, 1961 ve 1982 tarihli anayasalar bugüne kadar olan Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarıdır.
Anayasalar;
Yumuşak anayasalar, olağan kanunların yapılma usulüne, özellikle de toplantı ve karar yeter sayılarına tabidir. Bu nedenle meclis çoğunluğunu ele geçirenler tarafından kolaylıkla değiştirilebilirler.
Sert anayasalarda ise değişikliğin gerçekleşmesi için çok daha fazla meclis üyesinin olumlu oy vermesi gerekir. Türkiye Anayasası, sert bir anayasadır.
Anayasa değişiklikleri Meclis tarafından yapılır. Toplantı yeter sayısı, toplantının başlayabilmesi için bulunması gereken asgari üye sayısıdır. Karar yeter sayısı ise karar verilebilmesi için gerekli asgari oy sayısıdır.
Anayasa’da değişiklik yapılabilmesi için, Meclis üye tam sayısının en az üçte biri, yani 184 milletvekilinin yazılı teklifte bulunması gerekir. Teklif gizli oy usulü ile oylanır. Teklifin kabul edilebilmesi için üye tam sayısının en az beşte üçünün yani 330 milletvekilinin kabul oyu kullanması gerekir. Kabul edilen teklif Cumhurbaşkanına gönderilir. Kabul sayısı beşte üçü ile üçte ikisi (367) veya (330-366) arasında ise Cumhurbaşkanı değişikliği onaylayamaz. Diğer durumlarda Cumhurbaşkanı teklifi onaylayabilir, halk oyuna sunabilir veya yeniden görüşülmek üzere Meclise iade edebilir (S:31, Şekil 2.2). Anayasa hükümleri herhangi bir yargı organı tarafından maddi denetime tabi tutulamaz. Dolayısıyla anayasa içerikleri de denetlenememektedir.
Kanun: Yasama organı tarafından kanun ya da yasa ismiyle yapılan hukuk kurallarıdır. Yasama organı, devletin üç temel erki olan yasama, yürütme ve yargıdan, yasama erkini kullanan kurumdur. Türk hukukunda yasama organı TBMM’dir.
Kanunlar, Anayasa ve TBMM İç Tüzüğü ile belirlenen usül çerçevesinde yapılırlar. Kanunlarda değişiklik yapılması için yine bir kanun çıkarılır.
Kanunlar ilgilendirdikleri kişiler için genel, zaman açısından ise sürekli olmalıdır. Genellik, kanunların belirli kişi veya kişilere ilişkin olmamasıdır. Süreklilik ise kanunların yürürlükte oldukları sürece uygulanabilir olması anlamına gelir.
Kanun yapmaya yetkili tek organ TBMM’dir. Mevcut anayasaya göre TBMM seçimleri 4 yılda bir yapılır ve TBMM 550 milletvekilinden oluşur. Kanun yapımı süreci de, kanuna ilişkin önerinin Meclise sunulmasıyla başlar. Bu öneri ya milletvekillerinin hazırladığı bir kanun teklifidir ya da hükümetin (bakanlar kurulunun) hazırladığı kanun tasarısıdır. Bu öneriler meclis başkanlığına, oradan ilgili komisyonlara havale edilir. Komisyonlar milletvekillerinden oluşur. Teklif veya tasarı milletvekillerince oylanır ve sonuç meclise sunulur. Meclise gelen öneri meclisteki milletvekilleri tarafından oylanır, Kabul edilir veya reddedilir. Bir teklifin veya kanunun görüşmeye başlanabilmesi için en az 184 milletvekilinin toplantıya katılması gereklidir. Ayrıca kabul sayısı hiçbir şekilde 139’dan az olamaz. Kabul edilen tektif veya tasarı, kanun ismini alır.
Kabul edilen kanunun yürürlüğe girmesi için Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazete’ye gönderilmesi gereklidir (S:32, Şekil 2.3). Kanun, Resmi Gazete’de yayınlandıktan 45 gün sonra yürürlüğe girer. Ayrıca yapılan kanunların denetimi Anayasa Mahkemesi tarafından yapılır.
Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK): Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan ve kanun hükmünde olan kurallardır. Yasama yetkisi asıl olarak Meclise ait olsada, olağan dönemler ile sıkıyönetim ve olağanüstü hal dönemlerinde bakanlar kurulu da yasa çıkarma yetkisini kullanabilmektedir.
Olağan Dönem Kanun Hükmünde Kararnameleri: Bakanlar Kurulu her istediği zaman kanun çıkaramaz. Bir KHK çıkarabilmek için öncelikle Meclisten yetki almak gerekir. Bu yetki kanunla verilir ve buna yetki kanunu adı verilir. Bu yetki belli bir süre için ve Meclisin kendi belirlediği sınırlar çerçevesinde verilir.
Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan KHK’lar, hem Meclis denetimine (siyasi denetim) hem de yargı denetimine tabidir. KHK’ları denetleme yetkisi de Anayasa Mahkemesi’ne aittir.
Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri: Sıkıyönetim ve Olağanüstü Hal ilan edildiği takdirde, sadece bu hal süresince geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulu, KHK çıkarma yetkisine sahiptir. Bu dönem KHK’ları sadece siyasi denetime, yani Meclis denetimine tabidir.
Uluslararası Antlaşmalar: Uluslararası andlaşmalar, iki veya daha fazla devletin birbirleriyle yahut uluslararası örgütlerle yaptıkları bir anlaşmayla karşılıklı vaatlerde bulundukları, çeşitli borç yüklendikleri metinlerdir. Uluslararası andlaşmalar, andlaşma yapma yetkisine sahip uluslararası hukuk kişileri arasında yapılır. Yürürlüğe girme açısından iki grup antlaşma vardır:
Uygun bulma kanununa gerek olmadan Bakanlar Kurulu Kararnamesi’nin yeterli olduğu ikinci grup andlaşmalar da vardır. Bu gruba giren andlaşmalara istisna grubu andlaşmalar denir. İstisna grubu uluslararası andlaşmaların Meclise sunulması gerekmez. Ancak bu andlaşmalarla ilgili olarak Meclis bilgilendirilir.
İstisna grubu andlaşmalar da iki gruba ayrılır:
Tüzük: Anayasa tarafından Bakanlar Kurulu’na tanınmış hukuk kuralı yaratma yetkilerinden birisi de tüzük yapma yetkisidir. Tüzükler, bir kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere çıkarılır. Tüzükler, kanunda yer alan tüzük çıkarılacağına dair hükme dayanılarak yapılır.
Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanan tüzük taslaklarının Danıştay incelemesinden geçirilmesi zorunludur. Tüzükler de kanunlar gibi Cumhurbaşkanı tarafından imzalanarak Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girer. Ancak farklı olarak Tüzüklerin denetimleri Danıştay tarafından yapılır. Tüzükler, kanunlara aykırı olmamalıdır.
Yönetmelik: Kanun ve tüzüklerin uygulanabilmesi için kanunlarda açıkça yer almayan hususlarda pek çok düzenlemenin yapılmasına ihtiyaç vardır. Bu ayrıntılı ve teknik düzenlemeler, Anayasa’nın verdiği yetkiyle Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilikleri tarafından yönetmelik adı verilen metinlerle gerçekleştirilir. Yönetmelikler kanunlara dayanır. Çıkarılan yönetmelikler, yönetmeliği çıkaran kamu tüzel kişisinin görev alanıyla ilgili olmalıdır. Yönetmelikler, Başbakanlık, bakanlıklar veya kamu tüzel kişilerince çıkarılabilir.
Yönetmeliklerin hepsinin Resmi Gazete’de yayınlanma zorunluluğu yoktur. Ayrıca yönetmeliklerin denetimi de farklı şekillerde yapılabilmektedir. Yargısal denetim idari yargı tarafından yapılırken, Bakanlıkların yönetmelikler ile kamu tüzel kişiliklerinin ülke çapında uygulanan yönetmeliklerinin denetimi Danıştay tarafından yapılmaktadır.
Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku (Yazılı Olmayan Hukuk Kuralları): Bazı örf ve adet kuralları hukuk tarafından, hukuk sistemine ait hukuk kuralları olarak kabul edilir. Bu kurallara ise örf ve adet hukuku adı verilir.
Örf ve adet hukukuna, teamül veya yapılageliş kuralları da denir. Ceza hukukundaki kanunilik ilkesi gereği bu alanda örf ve adet hukukuna yer yoktur.
Bu kaynaklar bağlayıcı olmayıp uygulamada kuralların belirlenmesine yardımcı olurlar. Bu kaynaklar;
Yargı Kararları: Yargı kararları, yargı organlarının (mahkemelerin) baktıkları davayla ilgili olarak verdikleri kararlardır. Bu tip kararlar olağan ve alışılmış hukuk uygulamasının ötesinde, davaya konu olayların kanunda açıkça düzenlenmemiş olmasından kaynaklanan nedenlerle verilmiş kararlardır. Dava konusu olayların ve hukuk kurallarının yorumlanmasıyla yeni sayılabilecek bir karar verilmiş yahut daha önceki yorum uygulamalarından çeşitli gerekçelerle ayrılmış bir karar verilmiş ise mahkemenin içtihatta bulunduğu söylenir. Bu tip kararlar, aynı sorunlarla karşılaşan hakimler için olayı değerlendirme ve kurallarını yorumlama konusunda yardımcı olur. Hukukun asli kaynağı olarak kabul edilen içtihadı birleştirme kararları bağlayıcıdır.
Bilimsel Görüşler: Bilimsel görüşler, başka bir ifadeyle öğreti (doktrin), eski kullanım itibarıyla bilimsel içtihatlar, hukukçu bilim insanlarının eserlerinde ortaya koydukları görüşlerdir. Bu görüşlerin önemi, özellikle tartışmalı konularda ve bilim insanlarının mevcut hukuk kuralları çerçevesinde bazı istisnai ve muhtemel olaylar gerçekleşmeden önce bildirdikleri görüşlerde ortaya çıkar.
Hukuk kuralları, bu kurallara kimlerin uymakla yükümlü olduğunu, yaptırımların kimlere uygulanacağını söylemekle bu kişiler üzerinde bir egemenlik iddiasında bulunmuş olur. Doğal olarak ilk egemenlik iddiası devletin sınırları içindeki topraklardır. Bu alana devletin ülkesi denir. Devletin ülkesi kara, hava ve varsa deniz ülkesinden oluşur. Temel ilke, hukukun devletin ülkesinde geçerli olduğudur. Bu ilke mülkilik ilkesi olarak anılır.
Mülkilik ilkesi, bir bakıma ceza kanunlarının suç kabul edildiği eylemler yabancılar tarafından da işlense, devletin ülkesinde gerçekleştirdikleri takdirde yargılanmaya ve cezalandırılmaya konu olacaklardır. Türkiye’de suç işleyen yabancılara da Türk Hukukunun uygulanması mülkilik ilkesinin sonucudur. Mülkilik ilkesi devletin kamu hukuku alanında geçerli iken, Şahsilik İlkesi özel hukuk sorunlarında geçerlidir. Ancak her iki ilke de mutlak olarak uygulanmaz ya da uygulanma alanları kesin sınırlarla belirli değildir
Hukukun yazılı kuralları ve Resmi Gazete’de yayınlanması zorunlu olmayan yönetmelikler dışında bu kuralların hepsinin Resmi Gazete’de yayınlanmasıyla zaman bakımından uygulanma başlamış olur. Bir hukuk kuralının yayınlanmış olması, uygulanabilir olduğu anlamına gelmeyip, yürürlüğün zaman açısından uygulanabilir olması da gerekmektedir. Genellikle kanunlarda yürürlük başlığı taşıyan bir madde yer alır.
Kanunlar Resmi Gazete’de yayınlandığı andan itibaren yürürlüğe girebildiği gibi daha ileri bir tarih de yürürlük tarihi olarak belirlenebilir. Resmi Gazete’de yayınlanıp ancak yürürlüğe girmesi daha ileri bir tarih olarak belirlenen bir kanun sonuç doğurmaya, yürürlüğe girdiği tarihte başlayacaktır.
Yürürlükten kalkma ile ilgili en önemli nokta, yürürlükten kaldırma yetkisi olan makamın, o hukuk kuralını yaratan makam olduğudur.
Yürürlükten Kaldırma (İlga): Bir hukuk kuralının o kuralı yapan makam tarafından kaldırılmasına ilga adı verilir. İlga üstü kapalı olabildiği gibi kanunların kaldırılmasında TBMM’nin bir kanun çıkartarak kaldırılan kanunu açıkça belirtmesi şeklinde de olabilir.
İptal Kararları: Mahkemeler kanunların uygulanması ve denetimi aşamasında Anayasa’ya aykırılık tespit ettiği takdirde iptal kararı verir ve böylece o kanun, tüzük veya yönetmelikler yürürlükten kaldırılmış olurlar.
Hukuk kuralları, ancak yürürlüğe girdikten sonra meydana gelen olaylara uygulanır. Buna geçmişe etkili olmama ilkesi adı verilir. Bu ilke hukuk güvenliğini sağlamak adına çok önemlidir. Şu anki eylemlerimizin gelecekte hangi hukuki sonuçları doğuracağını kestirmemiz mümkün olamayacağından, bu ilke ile kişilerin güvenliği sağlanmaktadır.
Hukuk kuralları, yürürlüğe girmelerinden önce meydana gelen olaylara uygulanmazken, ceza kanunlarında lehe olan değişiklikler, geçmişe etkilidir.
Aynı konuyu farklı şekillerde düzenleyen hukuk kurallarından biri, normlar hiyerarşisinde daha üstte bulunuyor ise yargıcın bu üstteki kuralı uygulaması gerektiği kabul edilir. Başka bir ihtimal de kanunlar ile tüzük ve yönetmelikler arasındaki çatışmadır.
Duyulan ihtiyaçlar doğrultusunda kuralların yapıldığı zamanın özellikleri ve yapılış amaçları açısından ayrı ve farklı hükümler içeren düzenlemelerin varlığı durumunda, aynı düzeyde ve aralarında genellik-özellik ilişkisi bulunan iki hukuk kuralından uygulanacak kural, daha özel düzenlemeler içeren kuraldır.
Aynı düzeyde bulunan kurallar arasında genellik-özellik ilişkisi bulunmuyor ancak farklı hükümler içeriyorsa uygulanacak ilke, yeni kural ilkesidir.
Yorumlama anlam verme faaliyetidir. Hukukun uygulanması da yorumlamaya dayanır. Hakim kendisine sunulan dava dosyasını yorumlayarak anlamlandırmak durumundadır.
Hukuk kurallarının anlamlandırılması ve dava konusu olayla ilişkisinin kurulması hakkında bir şüphe ortaya çıktığında neler yapılması gerektiğiyle ilgili olarak ortaya konulmuş düşüncelere yorum teorileri adı verilir.
Yorum teorileri, hukuk kurallarının anlamlandırılmasında hangi temel ilkelerin geçerli olduğunu ortay koymaya çalışırlar. Yorum teorileri dört başlık altında incelenebilir (S:42, Şekil 2.4):
Sözel (lafzi) Yorum Teorisi: Bu teorinin temel iddiası, hukuk kurallarının metninde yer alan ifadeye sıkı sıkıya bağlı kalınması gerekliliğidir. Bu teoriye göre bir kuralın anlamını belirlerken sözcüklerin hukuk dilindeki ve gündelik dildeki anlamları, kuralın ifade ediliş tarzı, noktalama işaretleri dikkate alınır.
Sistematik Yorum Teorisi: Hukuk kurallarının başka kurallarla ilişki içerisinde olması, sistematik yorum teorisi anlayışını doğurmaktadır. Hukuk kuralları genel niteliklidir ve tek tek olaylara has olmayıp daima başka kurallarla da ilişkili olarak açıklanmalıdır.
Tarihsel Yorum Teorisi: Bu teoriye göre bir hukuk kuralının anlamının, kanun koyucunun kuralın yapılış zamanındaki iradesine bakılarak belirlenmesi gerektiğini söyler. Kanun koyucunun iradesinden bahsedilirken, kuralın yapıldığı dönemde, kural yapma faaliyetine katılanların ve o dönemdeki anlayışın dikkate alınması gerektiği anlaşılmalıdır. Yani tarihsel yorum teorisinde hukuk kuralının kabul edildiği dönemdeki tartışmalar da incelenir.
Amaçsal (ereksel, gai, teleolojik) Yorum Teorisi: Kurallar konuluş amacına göre anlamlandırılmalıdır. Bu görüşe göre kural yapılmış olmakla, kendisini yapanlardan bağımsız bir nitelik kazanmaktadır. Böylece hakime oldukça geniş bir alan verilmiş olur.
Kıyas (Örnekseme, Anoloji): Önemli özellikleri açısından benzerlik gösteren iki durum, olay, hüküm arasında bir ilişki kurularak, açıkça gözlemlenmeyen daha başka ortak noktaların bulunduğuna karar verilmesidir.
Evleviyet (önceliklilik): Kıyasın bir türüdür. Başka bir olaya benzer şekilde muamele edilmesi gerektiği sonucuna varılmasıdır.
Zıt Kanıt: Hukuk kuralının hükme bağladığı durumlara bakılarak, bu durumların dışındaki durumlar için aksi hükmün geçerli olduğu sonucuna varmaktır.
Hakimin Takdir Yetkisi ve Hukuk Yaratması
Hakimin takdir yetkisi bazen hukuk kuralınca açıkça belirtilirken bazı durumlarda ise kuralın yazılış biçiminden hakime bir takdir yetkisi tanındığı anlaşılır. Hakim ceza hukuku alanında hukuk yaratmaz, ama bu alanda takdir yetkisine sahiptir.
Hakim takdir yetkisine sahip olduğu durumlarda, bu yetkiyi hukuka ve hakkaniyet düşüncesine uygun bir şekilde uygular. Bu bakımdan hukukun işleyişinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında hakimlerin önemli bir rolü vardır. Mahkemeler ve hakimler hiç bir koşulda karar vermekten kaçınamazlar.
Hukuk kurallarının durağan yapısına karşılık sürekli olarak ortaya çıkan yeni gelişmeler, hukuk tarafından açıklıkla düzenlenmemiş olayların ortaya çıkmasına neden olur. Ortaya çıkan yeni durumlar hukuk kurallarının yorumlanması ile çözümlenebilir ve böylece hakim, yorum konusunda ele alınan ilkeler doğrultusunda kararını verecektir.
İlgili bir kanun hükmünün bulunmaması ve hakimin kendisini kanun koyucu gibi düşünmesi, hakimin keyfi karar vereceği anlamına gelmez. Böyle bir durumda hakim, hukuk sistemini bütünsel olarak ele alarak o türdeki eylemler için öngörülen hukuki sonuçları rehber almalıdır.
